In februari 2020 heeft de Rechtbank uitspraak gedaan in een zaak, waarbij een algoritme dat uitkeringsfraude opspoort, in strijd is met de mensenrechten. Het ging hier om SyRi, een systeem dat overheidsbestanden naast elkaar legt om zo mogelijk frauderende burgers op te sporen. Hoe zit dat eigenlijk bij een controle van de toepassing van de zelfstandigenaftrek? De uitspraak van de Rechtbank is van 5 februari 2020, ELCI:NL:RBDHA:2020:865, en zette mij aan het denken. De Belastingdienst gebruikt namelijk ook algoritmen om te bepalen aan welke burgers vragenbrieven worden gestuurd. Ook hier ligt een bepaalde veronderstelling aan ten grondslag die niet hoeft te kloppen. Mogelijk is dit algoritme in strijd met het verbod op willekeur. Ik zal proberen dit te verduidelijken. Ik concentreer me hierbij op de controle van de toepassing van de zelfstandigenaftrek. Maar ook op andere gebieden gebruikt de Belastingdienst algoritmes die in strijd kunnen zijn met de mensenrechten. Tijd om hier aandacht voor te vragen. Welke groep ondernemers krijgt vragen van de Belastingdienst? Mijn afstudeeropdracht op de universiteit in 2000 concentreerde zich op de vraag of de zelfstandigenaftrek ook voor deeltijdondernemers toegankelijk zou moeten zijn. Ook na mijn afstuderen kan jurisprudentie op dit terrein zich op mijn bijzondere aandacht verheugen. In de zaken die voor de rechter verschijnen of bij mij op kantoor langskomen, is er vrijwel altijd sprake van de volgende achtergrond: naast winst uit onderneming is er sprake van loondienst; of naast winst uit onderneming is er sprake van een aanmerkelijk belang (= aandelen in een eigen BV); of er is sprake van een beperkte winst uit onderneming (meestal starters, maar ook gevestigde ondernemers die tijdelijk verlies lijden). En uiteraard wordt in al deze gevallen navraag gedaan of voldaan is aan het urencriterium: per kalenderjaar moet men tenminste 1225 uur werkzaam zijn in de onderneming. Wellicht is de gedachte dat dit redelijk is, omdat de kans groot is dat in deze gevallen niet voldaan wordt aan het urencriterium. De jurisprudentie wijst echter uit dat in deze gevallen er heus voldaan kan zijn aan dit urencriterium. Toch worden juist zij lastig gevallen met vragen van de Belastingdienst. Welke groep krijgt geen vragen van de Belastingdienst? Ik kan mij niet herinneren dat ik ooit jurisprudentie heb gelezen, waarbij de urennorm werd betwist, in een geval waarbij de winst uit onderneming meer dan € 40.000 bedroeg. En dan bedoel ik de groep ondernemers die uitsluitend winst uit onderneming genieten in een eenmanszaak. Kennelijk gaat (het algoritme van) de Belastingdienst ervan uit dat in deze gevallen veelal wordt voldaan aan de urennorm. In de praktijk zijn er echter gevallen waarbij wel voldoende winst wordt genoten, maar niet wordt voldaan aan de urennorm. Denk bijvoorbeeld aan consultants die maandelijks € 10.000 of meer declareren en slechts drie of vier maanden per jaar werken. De overige tijd besteden zij aan reizen of anderszins. Dan zijn er slechts 500 - 700 declarabele uren. De kans dat deze ondernemers niet aan het urencriterium voldoen is groot, maar de ‘pakkans’ lijkt klein als zij desondanks toch de zelfstandigenaftrek claimen. Daarnaast is er nog een groep ondernemers dat ‘passief’ winst uit onderneming geniet. Dat kunnen ondernemers zijn die via internet online diensten verkopen, waarbij de arbeid in het verleden is verricht of wordt uitbesteed. Voorzover mij bekend valt ook deze groep buiten het zicht van de fiscus. En dat is natuurlijk vreemd, omdat bij hen ook navraag gedaan kan worden over de bestede uren. Door structureel de ene groep wel te controleren en de andere groep niet, kan mogelijk sprake zijn van discriminatie. Mag de Belastingdienst algoritmes hanteren? De Rechtbank laat in het midden of de Belastingdienst een besluit mag nemen op basis van geautomatiseerde individuele besluitvorming. Dit zou namelijk in strijd kunnen zijn met artikel 22 AVG (Algemene verordening gegevensbescherming) Wel toetst de Rechtbank de SyRi (Systeem Risico Indicatie)wetgeving aan het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Uit een arrest van het EHRM blijkt dat de nationale wet, om aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid te voldoen, voldoende bescherming moet bieden tegen willekeur en met voldoende duidelijkheid de discretionaire ruimte die aan de bevoegde autoriteiten wordt toegekend en de wijze waarop daarvan gebruik mag worden gemaakt, moet bepalen. De mate van precisie die in het nationale recht vereist is, is volgens het EHRM in belangrijke mate afhankelijk van: “the content of the instrument in question, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed”. Het zal nog een lastige kwestie zijn om de Belastingdienst te overtuigen hun eigen algoritmes te toetsen om te voorkomen dat willekeur ontstaat. Maar in de praktijk is zichtbaar dat algoritmes wel degelijk tot willekeur kunnen leiden. En willekeur is in strijd met de mensenrechten en daarom verboden. Hoewel dit niet de taak van de Belastingdienst is, kan ook worden nagedacht over wetswijziging, waardoor gebruik van tot willekeur leidende algaritmes niet langer nodig zijn. Denk aan invoering van een inkomenscriterium in plaats van een urencriterium voor toepassing van de zelfstandigenaftrek. Bij de wetswijziging in 2020 heb ik hiervoor aandacht gevraagd in dit artikel. Het lijkt er echter op dat de zelfstandigenaftrek in de toekomst komt te vervallen. Dat is ook een oplossing voor dit probleem. Mocht je een vragenbrief krijgen van de Belastingdienst waarin ter discussie wordt gesteld of de vereiste 1.225 uur wel zijn gehaald voor toepassing van de zelfstandigenaftrek, neem dan gerust contact met mij op.